Kammarrätten i Sundsvall i mål nr 2565-23 kom nyligen med ett välkommet avgörande som klargör vad som krävs av en anbudsgivare för att undvika att skada uppkommer. Målet nyanserar skadebedömningen som framgår av HFD 2022 ref 4 I och II.

Kammarrätten hade att bedöma om en anbudsgivare lidit skada även om ett fel inte påpekades innan anbudstiden löpte ut och om hänsyn ska tas till hur anbudsgivaren uppfattade det obligatoriska kravet.

Målet gällde en upphandling av byggservice och fastighetsunderhåll där beställaren ställde krav på att anbudsgivaren skulle ha en omsättning överstigande 20 miljoner kronor enligt det senaste fastställda årsbokslutet.

Anbudsgivaren hade förvisso en årsomsättning som översteg 20 miljoner kronor. På grund av bolagets ändring av räkenskapsår, omfattade det senast fastställda årsbokslutet bara åtta månader och var precis under gränsen, 19 miljoner kronor. Anbudet förkastades av beställaren.

Anbudsgivaren, som hade erbjudit lägst pris, ansökte om överprövning och framförde synpunkter på detta först efter anbudstiden gått ut. Anbudsgivaren menade att bolaget hade lidit skada eftersom bolaget utgått från att kravet skulle tolkas i enlighet med LOU om årsomsättning och att kravet därför inte behandlade alla anbudsgivare lika.

Beställaren menade dock att anbudsgivaren borde påtalat felaktigheten i kravet under anbudstiden och att anbudsgivaren inte lidit någon skada, i enlighet med Högsta förvaltningsdomstolens praxis, HFD 2022 ref 4 I och II.

Förvaltningsrätten ansåg visserligen att kravet var oproportionellt men att anbudsgivaren borde påpekat felet innan anbudstiden gick ut och därför inte gjort tillräckligt för att begränsa sin skada och avslog talan.

Kammarrätten i Sundsvall gjorde dock en annan bedömning i mål nr 2565-23.

Kammarrätten konstaterade inledningsvis att beställarens krav stod i strid med 14 kap. 3 § LOU eftersom kravet avvek från bestämmelsens ordalydelse. Vidare konstaterades att kravet var varken ändamålsenligt eller proportionellt. Slutligen var kravet inte likabehandlande eftersom anbudsgivare kan ha olika räkenskapsår.

Kammarrätten fann att beställarens tillämpning av det obligatoriska kravet på omsättning under det senaste fastställda räkenskapsåret inte gjorts på ett likvärdigt sätt i förhållande till andra anbudsgivare.

Den slutliga frågan, och intressanta delen av prövningen, var om anbudsgivaren lidit skada och om denne gjort det som krävs för att undvika att skada uppkommer.

Kammarrätten tog avstamp i HFD:s vägledande dom HFD 2022 ref. 4 och redovisade kort vilka rekvisit som gäller. I första hand gäller att anbudsgivaren har bevisbördan för att visa på skada, och att denne tydligt måste redovisa hur bristen i upphandlingen påverkat möjligheten att konkurrera. Här konstaterade rätten att anbudsgivaren lämnat det lägsta priset och hade tilldelats kontraktet, felet förutan.

Vidare, för det andra, måste anbudsgivaren ha gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer, exempelvis genom att påpeka fel redan under anbudstiden. En underlåtenhet att göra ett påpekande kan leda till att kravet på skada inte är uppfyllt.

Rätten prövade därefter anbudsgivarens påstående att de utgick från att kravet på årsomsättning skulle tolkas i enlighet med LOU. Rätten ansåg att som utgångspunkt måste en anbudsgivare kunna utgå från att en upphandlande myndighet inte agerar i strid med gällande lag och att otydligheten eller felet i upphandlingsdokumenten rörde en rättsfråga.

Kammarrätten fann således att anbudsgivaren hade fog för sitt påstående om tolkningen av hur det obligatoriska kravet på årsomsättning skulle ha tolkats och otydligheten i upphandlingsdokumenten var inte av sådan art att det förelåg skyldighet att begära förtydligande innan anbudstiden löpte ut. Anbudsgivaren hade därmed lidit skada och upphandlingen ska göras om. Domen har vunnit laga kraft.

Analys
Avgörandet är en välkommen komplettering till HFD:s praxis om skadebedömning och tydliggör att i vart fall rent lagstridiga felaktigheter, rättsliga fel, av de slag som prövades, kan innebära ett godtagbart skäl att underlåta att vända sig till den upphandlande myndigheten under anbudstiden.

Av kammarrättens dom kan vi se en tydlig skiljelinje mellan å ena sidan brister och otydligheter som behöver förtydligas för att anbudsgivaren ska kunna lämna ett konkurrenskraftigt anbud, och å andra sida rättsliga fel i en upphandling. Vad gäller rättsliga fel uttalar kammarrätten att det inte krävs att frågor ställs eller förtydliganden begärs. Kammarrätten mear att HFD:s rättspraxis nämligen inte tar sikte på brister i form av rättsliga fel.

Huruvida alla slags rättsliga fel, vilka inte är sällan förekommande, aldrig behöver påpekas under anbudstiden och oavsett anbudsgivarens tolkning, kan dessvärre inte utläsas av domen och läsaren bör inte utan vidare dra alltför långtgående slutsatser om domens räckvidd.

Vi ser fram emot att kammarrätterna ytterligare förtydligar rättsläget avseende påtalandeskyldigheten och dess vara eller icke vara.